沉寂了十一个月后，王振华猥亵9岁女童案迎来了一审判决。随着本案近日在社交媒体上的发酵，与王振华猥亵9岁女童案被告人一起被推到风口浪尖的，还包括了王振华辩护律师陈有西和李肖霖。据女童一方的代理律师计时俊的表述：王振华辩护律师陈有西辩护称，阴道撕裂应该是血淋淋的，就像有个东西割伤了一样。受害女童处女膜破裂是「陈旧性破裂」，9岁女童之前有过性行为，与王振华无关。同时，陈有西律师还要求法庭对王振华做无罪释放，还表示要恢复王振华的上海市政协委员、全国劳动劳模等所有荣誉。言下之意，若无罪，陈有西律师和李肖霖律师要为王振华平反。
回到本案，王振华的辩护律师辩称的「是在嫖娼/嫖宿，而不是猥亵或强奸幼女」其法律和法理支持到底是什么？我们不得而知！但就如何区分强奸罪与猥亵儿童罪的问题，小艾这里倒是特别推荐罗翔老师在王振华猥亵9岁女童案案发时写作的下述文章，转载于此，以飨各位师友参阅之需。
–开始学习–
据上海警方通报，57岁的王某某涉嫌在酒店房间猥亵女童，目前已被刑事拘留。
一段时间以来，猥亵儿童案件常见报端。比如江西省婺源县法院审理的江从来猥亵案，年近七旬的教师江从来被控猥亵十几名未满14周岁的女学生。根据检察机关的指控，江某在教室讲台上和办公室，多次对该校十余名幼女进行猥亵，经妇科检查，其中6人身体多个部位有不同程度的损伤。
刑法第237条规定了猥亵儿童罪，该罪基本刑为五年以下有期徒刑或者拘役，有加重情节的可判处五年以上（十五年以下）有期徒刑。然而，刑法第236条所规定的强奸罪，其基本刑为三年以上十年以下有期徒刑，有加重情节的可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。可见，强奸罪的处罚较之猥亵儿童罪要更为严厉。
因此，在司法实践中，如何区分猥亵儿童罪与强奸罪，就成为一个关键性的问题。由于儿童特殊的生理结构，刑法理论普遍认为，只要行为人和女童有过性器官的接触就可以成立强奸，且是强奸既遂。1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案中具体应用法律若干问题的解答》（下简称《强奸案件解答》）也明确指出：只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂。虽然《强奸案件解答》在2013年被废止，但对于强奸幼女应当采取性器接触说的理论不应有丝毫松动。
然而，在涉及性侵儿童的案件中，由于案件的隐蔽性，有时性器接触的证据难以轻易获取，以至司法机关经常为了省事而以猥亵儿童罪兜底适用。据媒体报道，在江从来猥亵案中，案件开庭前，被害方的律师们起草了《关于江从来涉嫌猥亵儿童案管辖及犯罪事实的异议函》。异议函中提到，两名被害人的陈述显示江从来与女生有过性器官的接触，因此涉嫌强奸。由于被害儿童对细节描述的非常清楚，考虑到女童们的年龄及认知能力，如无亲身经历，难以编造。被害女童代理律师之一徐维华质疑道：“检察机关曾要求对强奸情节补充侦查，但公安机关没有补充侦查。公安机关对于为什么不补充侦查没有说明理由。”
在笔者看来，如果在猥亵儿童案中有足够的证据证明行为人与女童有过性器官的接触，那就应该以强奸罪论处。如果有强奸罪的五种加重情节：
1.强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
2.强奸妇女、奸淫幼女多人的；
3.在公共场所当众强奸妇女的；
4.二人以上轮奸的；
5.致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
就可适用最高达死刑的加重情节。
比较域外立法，一个明显的特点就是不少国家都采取性别中立主义立法。在传统的强奸罪中，被害人仅限于女性。在女权主义者看来，这种做法是对传统的男尊女卑观点的肯定。传统的观点认为在性行为中男性积极进取，女性消极被动，因此实施性侵犯的只可能是男性而非女性。女权主义者认为应当抛弃这种偏见，女性在性行为中并不必然处于消极的态度，因此她们倡导性别中立主义的立法，以期达到符号意义上的男女平等。
这种性别中立主义的立法主要表现为：
①罪名的修改。由于强奸（rape）这个罪名本身就预设了女性的被害地位，因此许多地方都试图用其他中性的词语进行替代。如美国有些州将强奸罪修改为性侵犯罪（sexual assault）、性攻击罪（sexual battery）或犯罪性性行为罪（criminal sexual conduct）。
②承认女性对男性，甚至同性之间的性侵犯，法律不再认为性侵犯的被害人只能由女性构成。如德国1998年新刑法典将1975年刑法典中的“强迫妇女”修改为“强迫他人”；意大利新刑法第609—2关于性暴力的规定也以中性的“他人”取代以往的规定；我国台湾1999年刑法亦将强制性交罪的对象由“妇女”修改规定为“男女”。
③扩大对性交的理解。传统的性交仅指男女生殖器的结合，这反映的是一种生殖目的的性交观，它起源于对贞操观念的强调，女性失贞的标志就是生殖器相结合。无疑，这种性交观同样强调男性在性交中的支配性作用，是对男尊女卑文化的认可。考虑上述原因，许多地方开始扩大对性交的理解。如美国模范刑法典第213条规定：性交包括肛交和口交……又如法国1994年刑法典第222-223条规定:“以暴力……对他人施以任何性进入行为……均为强奸罪”，这里的“任何性进入行为”包括肛交、口交以及异物进入等性侵害行为。
我国刑法也开始吸收性别中立主义的立法，比如2015年《刑法修正案（九）》把强制猥亵、侮辱妇女罪修改为强制猥亵、侮辱罪，男性也可以成为本罪的被害人。当然，性别中立主义立法更多具有符号意义，性侵犯罪的被害人主要是女性，调查显示，即使在采取性别中立主义立法的美国，90-99.4%的强奸被害人都是女性。
但是，性别中立主义立法关于性交定义的扩张对于儿童保护明显具有重要意义，如果所有的进入式性活动均被认定为奸淫，那么司法机关在区分强奸罪和猥亵儿童罪时就不会那么为难。值得注意的是，当前在认定组织卖淫等与卖淫相关的犯罪时，最高人民法院对于卖淫就采取了扩张解释，所有的进入式性活动都属于卖淫的方式。既然对于卖淫采取扩张解释，那么扩大对奸淫的理解也就势在必行。
古希腊哲学家亚里士多德把罪恶分为三类：放纵、凶残、恶意。对儿童的性侵可谓这三种罪恶的杂糅，必须受到严厉的惩罚。在但丁的《神曲》中，对于这种衣冠禽兽的惩罚是在地狱的深谷中爬行，遭受冰雹的痛击，受尽酷刑的折磨。法律虽然无力改造人性，防止罪恶，但是对于邪恶，刑法必须有所堵截。对于性侵儿童的案件必须采取零容忍。
我国刑法的很多规定都比较大条，这都给了司法机关很多解释的空间，比如强奸罪中的“其他方法”（如鲍某），再如强奸罪中的奸淫。法律对这些概念都没有定义。因此把所有的进入式性行为解释为奸淫并没有超越奸淫一词的极限，也不存在法律障碍，这主要取决司法人员的观念与勇气。因此如果王某案的“进入”可以解释为奸淫，那么认定为强奸罪从而在3-10年徒刑中量刑就没有问题。但是至今没有这种判例，司法人员很少有创造判例的气魄。因此这种思路也是对司法人员的过高期待。
可以考虑的第二种可行的思路是二审中发现新的证据，就可以发回重审，这不受上诉不加刑原则的约束。从经验来看，这类人不太可能是初犯，如果有其他儿童或女性报案，那这种多次猥亵儿童就可以评价为猥亵儿童罪中的其他恶劣情节，从而在5-15年徒刑中量刑。
第二百三十六条 【强奸罪】
第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二百三十七条 【强制猥亵、侮辱罪】
第二百三十七条 以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。
