仲伟珩：民法典涉建设工程合同新增和修改条文重点难点专题解读（下篇）

（接上篇）建设工程合同效力问题是建设工程合同纠纷案件审理中需要首先确定的问题。目前，我国建设工程合同领域签约并不规范，建筑市场的良好秩序尚需要进一步强化，由此导致实务中建设工程合同存在较大比例的无效情形。这既增加了纠纷当事人的对抗程度，增加案件审理的难度，还极大影响人民群众合法权益的保障。虽然《民法典》并未规定建设工程合同效力的判断标准，但是增加了合同无效的处理原则。该处理原则需要以合同无效为适用前提。鉴于目前《建设工程施工合同司法解释》《建设工程施工合同司法解释（二）》均针对建设工程施工合同效力加以规定，故关于建设工程合同效力问题应以施工合同为主。对于勘察、设计合同的合同效力，则可以参照适用。

一、建设工程合同的无效处理

长期以来，借用资质、非法转包、违法分包以及违法招投标是我国建筑市场长期并存的痼疾，直接扰乱建筑市场秩序，损害人民群众的人身权益和财产权益。2004年出台的《建设工程施工合同司法解释》对建设工程施工合同的无效作了规定，并在司法解释中规定了收缴非法所得的司法处罚措施。2014年8月4日，住建部颁布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》。该管理办法对违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为进行了详细规定，制定了处罚细则。2019年1月3日，住建部在总结已有试行经验基础上，对该管理办法进行了修订完善，印发了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《违法行为认定查处办法》）。该管理办法对于进一步规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全，遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，进行了规范。2019年底最高人民法院出台的《建设工程施工合同司法解释（二）》进一步完善了合同无效规则，增加了无效的情形和损害赔偿的原则。由此，在涉及无效合同认定及处理上，还需要结合司法解释的规定和部门规章的规定加以判断。根据《民法典》第153规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”具体到建设工程领域，《建设工程施工合同司法解释》《建设工程施工合同司法解释（二）》规定了建设工程施工合同无效的以下情形：（一）违反资质管理规定的无效，包括承包人未取得资质、超越资质及借用资质；（二）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效；（三）承包人非法转包建设工程；（四）承包人违法分包建设工程；（五）违反审批许可；（六）降低工程质量标准和非法压缩合理工期。在实务中，低于工程成本的施工合同也经常被认定无效。针对上述无效情形，以下专项分析。

（一）欠缺相应资质的无效

建设工程系专业性要求非常高的一项工作，且工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”由此可见，建筑施工企业只有在取得资质证书后，才能进入建筑市场，并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程施工合同。但是，我国目前建筑市场并不规范，导致无资质、借用资质、超越资质承包工程的行为多发，由此需要法律给与否定性评价。

1.承包人未取得资质及超越资质承包工程

我国实行建筑工程企业资质等级许可制度，从事建筑活动的施工企业被划分为不同的资质等级，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。为了保证建设工程的质量，严禁承包人在未取得资质及超越资质的情况下承揽工程。承包单位未取得资质或者超越资质承包工程，则存在由于施工人缺乏专业施工技术、经验而造成施工工程质量不合格，进而损害人民群众生命、财产安全的现实危险，故未取得资质及超越资质即签订建设工程施工合同，自然需要给与否定性评价。《建设工程施工合同司法解释》第1条即将之规定为无效。

2.借用资质

《建设工程施工合同司法解释》第1条还规定，没有资质的实际施工人借用资质的建设工程施工合同无效。这里的“实际施工人”可能是法人，如成建制的劳务企业法人，也包括自然人，如农民工个人，还可能是《民法典》所规定的非法人组织，如合伙企业。

对于借用资质这种行为，《违法行为认定查处办法》使用的用语为“挂靠”。但是，需要注意的是，从法律层面规定来看，导致合同无效的“借用资质”与行政管理实践中的挂靠是有区别的。借用资质既包括没有资质主体向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质。但是，对于实践中存在的高资质的施工企业向低资质的施工企业借用资质承包工程签订的合同，则不能认定为无效。

自行政管理实践来看，各地为了保护和促进当地施工企业的发展壮大，多采取鼓励当地企业承包施工当地工程的做法。因此，对于一些外地施工企业则采取地区分割的做法，在外地施工企业未在本地设立分公司的情况下，有些地区行政管理上的做法则是不允许承包工程。由此，导致出现一些资质高的企业借用当地低资质施工企业资质，或者外地相同资质的企业借用当地企业资质承包工程的做法。《违法行为认定查处办法》第10条自行政管理角度出发，也将之认定为借用资质的行为。对此，考虑到高资质施工企业借用低资质施工企业资质，在形式上违反了行政管理的要求，但是就建设工程施工合同的履行来说，并不存在由于高资质借用低资质或者相同资质之间互借而导致工程质量不合格的风险隐患，相反可能为发包人带来质量更好、工期更短的利益。就此而言，不宜在司法处理上认定此类合同无效。另外，2017年《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》要求：“建立统一开放市场。打破区域市场准入壁垒，取消各地区、各行业在法律、行政法规和国务院规定外对建筑业企业设置的不合理准入条件。”按照此种改革思路，过去区域市场准入壁垒的问题将逐渐被消除，高资质借用低资质或者相同资质企业之间互相借用资质承包工程的行为也将逐渐成为历史。对此，从《建设工程施工合同司法解释》第5条关于合同效力的补正规定也可以得出该结论。例如，甲公司系施工总承包资质序列一级资质，借用某县施工总承包资质序列三级资质的乙公司资质，承包丙县政府办公楼工程，签订建设工程施工合同。工程竣工验收后，丙政府欠付工程款，甲公司起诉丙县政府，请求支付欠付工程款。丙县政府抗辩，合同无效。争议焦点为该建设工程施工合同的效力。对此，甲公司施工该工程系具有相应资质，其借用低资质企业承包工程不能构成无效的依据，故丙政府的抗辩并无依据。

3.违反资质的合同效力补正

合同效力补正是我国司法解释中对合同效力认定上普遍采用的一种裁量方法。承包人超越资质等级承揽工程签订的施工合同并非绝对无效，《建设工程施工合同司法解释》允许对之进行补正。根据该解释第5条规定，只要承包人在竣工前取得了相应资质，就不当然认定合同无效。因为如果能在竣工前取得资质，就说明施工企业在注册资本、专业技术人员等方面已经具备承包相应工程的水平，在这种情况下请求确认合同无效，人民法院不予支持。同样，对于高资质企业借用低资质企业资质和相同资质企业互借资质所签订的合同，则自然由于施工企业具有履行合同的注册资本、专业技术人员的相应资质而应认定有效。

（二）违反招投标法规定的无效

通过招投标程序缔约是国际建设工程实践中普遍采用的一种工程发包方式。通过招投标程序缔约可以提高交易效率、降低发包人的成本，这是招投标缔约的主要功能。我国招投标程序还有预防腐败的功能。招投标程序需要遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。与国际上的招投标缔约实践不同，我国招标投标程序中大量的不规范行为，导致诸多招投标程序沦为工程领域腐败的遮羞布。由此，为规范违法的招投标行为，《建设工程施工合同司法解释》与《招标投标法》的规定保持一致，规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”建设工程施工合同无效。《建设工程施工合同司法解释（二）》进一步对招投标合同的相关效力和法律后果进行了补充规定。因此，依据《建筑法》《招标投标法》及上述司法解释的规定，违反招标投标法规定的无效，主要涉及以下几个方面：

1.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效

这包括两种无效的情形：

（1）根据法律规定，必须招标的未通过招标程序订立建设工程合同。《招标投标法》第3条规定了必须招标的工程建设项目范围。[1] 因此，应招标而未实施招标的合同无效要件为：

应招标而未招标的情形大体可分为三种：

[1]《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

（2）虽然通过招标程序订立合同，但是中标无效。《招标投标法》规定了六种中标无效的情形。这六种中标无效的情形，违反了招投标本身公开、公平、公正竞争缔约的机制，属于不正当竞争。在中标无效的情况下，自然不符合合同订立的要约、承诺要件，故此种情况下无论是从合同未成立角度，还是从合同无效角度，均应否定其效力。这六种情形具体包括：

上述中标无效的情况下，《建设工程施工合同解释一》将之界定为由于中标无效，故基于中标所签订的建设工程施工合同亦无效。

2.建设工程领域招标制度的改革方向与司法审判的应对

多年以来，我国工程建设实务中通过招投标程序订立合同，对于规范合同订立，保护社会公共利益和参与招投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，发挥了重要的作用。但是，还要看到，我国招投标制度还存在许多问题：

对此，国务院近年来加大了对建筑领域的改革和规范。

（1）关于建筑业招标投标的改革方向。

2017年，国务院出台《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号），这一纲领性文件明确提出“完善招标投标制度” 。该政策包括以下重要改革要求：加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。将依法必须招标的工程建设项目纳入统一的公共资源交易平台，遵循公平、公正、公开和诚信的原则，规范招标投标行为。进一步简化招标投标程序，尽快实现招标投标交易全过程电子化，推行网上异地评标。对依法通过竞争性谈判或单一来源方式确定供应商的政府采购工程建设项目，符合相应条件的应当颁发施工许可证。2017年12月27日《招标投标法》修正虽未明确修改招投标工程的范围，但是修改过程中已经涉及对上述政策落地的讨论。在经过国务院批准后，2018年3月27日国家发展和改革委员会第16号令发布《必须招标的工程项目规定》，[2]  自2018年6月1日起施行。而 《国务院关于<必须招标的工程项目规定>的批复》（国函〔2018〕56号）同时明确，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。随后，国家发展和改革委员会出台《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号），[3]  自2018年6月6日起施行。

需要注意的是，在此次改革方向中，除了通过进一步规范招标投标活动，推动放管服改革、降低企业成本、促进经济发展的目标之外，预防腐败也是此次改革方向之一。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》明确将预防腐败作为部门规章的精神予以明确。这对建设工程领域的合同产生何种影响，需要进一步深入研究。

[2]《必须招标的工程项目规定》 第1条规定：“为了确定必须招标的工程项目，规范招标投标活动，提高工作效率、降低企业成本、预防腐败，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。”第2条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额 10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”第3条规定：“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。”第4条规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”第5条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”

[3]《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第1条规定：“为明确必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围，根据《中华人民共和国招标投标法》和《必须招标的工程项目规定》，制定本规定。”第2条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”第3条规定：“本规定自2018年6月6日起施行。”

（2）必须招标的工程建设项目改革举措。

一是必须招标的工程项目金额大幅提高。施工单项合同估算价由200万元提高到400万元；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价由100万元提高到200万元；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价由50万元提高到100万元。

二是强调全国统一适用的效力。原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”的规定被删除。

三是进一步明确范围，增强可操作性。将《招标投标法》第3条中规定的“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，限定为“使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目”，以及“使用国有企事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”，明确了“部分的”含义，增强了可操作性。

四是《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》坚持“该放的要放到位，该管的要管住管好”，以及“确有必要、严格限定”的原则，将《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的12大类必须招标的基础设施和公用事业项目，压缩到能源、交通、通信、水利、城建5大类，大幅放宽对市场主体特别是民营企业选择发包方式的限制。

按照上述原则，对于依据上述改革举措后仍然需要履行招标程序的建设工程项目，则应该更加强调招标合同的缔约程序性要求，违反《招标投标法》规定，应招标未招标或者中标无效的，均应确定当事人之间所签订的建设工程施工合同无效。

（3）民营经济和非必须招标项目的缔约。

根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》关于“在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式”的方向和上述发改委文件的规定，未来大量的建设工程合同将不通过招投标程序来订立。同时，《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号）中明确改革试点内容，要求“其他行政许可、涉及安全的强制性评估、中介服务、市政公用服务以及备案等事项纳入相关阶段办理或与相关阶段并行推进”，因此如果改革深入推进，则未来建设工程施工合同的备案要求将逐渐成为历史。在此情况下，建设工程领域的黑白合同将成为历史，违反招投标法而无效的建设工程施工合同数量将大幅度降低。例如，甲房地产开发公司系一民营房地产企业。甲公司将其开发的某住宅项目交给符合资质条件的乙建筑公司施工，未经过招投标程序，竣工验收后围绕合同效力产生纠纷。在新的改革政策要求下，对于本案民营企业的工程发包而言，则不再需要履行招投标程序，故一方当事人以未履行招投标程序为由请求认定合同无效的，不予支持。

（4）不需要招标的建设工程违反招投标法规定的合同效力。

对此，对于涉及代理机构泄密或串通招标（《招标投标法》第50条），招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人（《招标投标法》第51条），招标人泄密（《招标投标法》第52条），投标人串通投标、投标人与招标人串通投标、投标人贿标（《招标投标法》第53条），借名投标或其他形式欺诈投标（《招标投标法》第54条）的，虽然该缔约行为违反公开、公平、公正原则，但是，对其效力，还是应该根据合同法的相关规定，并结合具体案件情形，进行处理。例如，招标人以不合理条件限制或者排斥潜在投标人的，该种限制或者排斥损害了其他投标人的利益，但是就招标人与中标人的合同而言，如果系当事人真实意思表示，且中标人符合履行该合同的条件和要求，则该合同自无认定无效的依据。至于对被排斥的投标人的利益，则可以根据缔约过失责任加以处理，并不能因此影响不需要招标的合同的效力。至于实质性磋商或变更中标合同实质性内容的情形，究竟是依据相应的证据规则探究当事人真实意思，还是直接依据违反招标投标法关于中标无效的规定认定无效，不无探讨余地。对此，《建设工程施工合同司法解释（二）》第9条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”就该条所确立的原则来看，即使对于非必须招标的建设工程，招投标文件的效力仍然大于当事人另行订立的合同的效力。

（5）关于有利溯及的适用问题。

对于之前需要履行招投标程序而依据现有规定不需要履行招投标程序所订立的合同，能否适用有利溯及原则认定有效。虽然根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及2000年5月1日国家发展计划委员会发布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，有些建设工程必须通过招投标程序缔约。但是，2017年2月21日,国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》明确提出“完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围,放宽有关规模标准,防止工程建设项目实行招标‘一刀切’。在民间投资的房屋建筑工程中,探索由建设单位自主决定发包方式”；而国家发展和改革委员会出台的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》也对于民间投资的建设工程，不要求履行招投标程序。因此，对于在上述文件出台之前民间投资未履行招投标程序的合同，能否认定有效，则需要加以探讨。对此，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条所确立的精神，在合同签订并不存在违反法律行政法规强制性规定或违背公序良俗的情况下，则此类合同未经招投标程序签订，并不损害国家或社会公共利益，故认定案有效，更有利于维护安全稳定的建筑工程市场秩序，更加符合诚实信用原则。而通过检索最高人民法院近3年作出的民事判决，对此问题也多持肯定的意见，即认为应认定建设工程施工合同有效。如最高人民法院（2018）最高法民再163号民事判决和最高人民法院（2019）最高法民终485号民事判决及最高人民法院（2019）最高法民终940号民事判决，对此类合同均从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则出发，认定有效。

（三）承包人非法转包的转包合同无效

无论是《合同法》《建筑法》《招标投标法》，还是《建设工程质量管理条例》，均禁止转包行为。《民法典》延续了《合同法》禁止转包的规定。

1.转包行为的违法性。比较法上，建设工程为承揽的一种形式。承揽作为一种以劳务为标的的合同，其给付内容具有一定程度的属人性。原则上承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，不得将其工作全部或者一部分委托他人以次承揽的方式完成。[4]  由于承揽只是以完成工作成果为合同标的，所以比较法上也多存在承揽人将承揽工作交由第三人完成的情形，这是次承揽（转包）。但是，如果出于工作性质的要求或者当事人明确的意思表示，应该由承揽人自身从事工作或应该在承揽人的直接指挥监督下从事工作的场合，原则上不允许利用次承揽。[5]  在日本建设工程领域，由于中小建设业者的出现，其不诚实及技术能力的不足，不仅给定作人，而且给一般大众带来损害（可以想象学校校舍或道路的坍塌），而且因承揽工程的迟延、承揽人的无财力给定作人造成损害的情形，往往造成裁判上的救济不能获得充分补偿。由此，即使在日本，也通过制定《建筑业法》对建设工程进行专门的规范，强化要求建筑从业者的准入和登记制度，要求书面明确建设工程合同内容，且对其缔约内容进行规制等。[6]

我国建设工程合同自承揽合同中独立出来，规定为一种典型有名合同。就建设工程合同而言，

因此，转包一向是我国法律明令禁止的行为，《合同法》，《建筑法》，《招标投标法》等法律和《建设工程质量管理条例》等行政法规均禁止承包工程的转包。由此，转包行为由于违反法律的效力性强制性规定而无效。《民法典》延续《合同法》的规定，禁止转包。

2.转包的形式。《民法典》与《建筑法》，《招标投标法》关于转包的形式规定基本是一致的。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《民法典》第791条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”因此，根据《民法典》的规定，转包包括两种形式：

《违法行为认定查处办法》对于转包的具体认定，自行政管理角度提出了一定的标准，这在法院审理案件时可以参考。[7]  上述两种转包形式，对于发包人与承包人之间的承包合同履行而言，并无实质上的区别。但是，在转承包的关系上，则较为复杂。例如，如果发包人与承包人签订承包合同，允许承包人就分项工程进行分包；而承包人违约支解分包，但对于承包人与次承包人签订的装饰装修分包工程或者电梯安装工程，则为法律和合同允许，自无认定无效的依据；而对于承包人将主体结构工程分包给次承包人的，则应认定为转包，作无效处理。

实质上，只要承包人将合同权利义务转包给合同当事人之外的其他主体，即构成转包，这是实质上的判断标准。由此，即使母公司将承包工程交给子公司来施工，也构成转包。例如，丙公司与甲公司就某酒店项目订立建设工程施工合同。丙公司将该项目交给其子公司乙公司施工。乙公司不具有施工企业资质。工程竣工验收后，乙公司请求甲公司支付工程款，及承担欠付工程款的违约责任。甲公司以合同无效抗辩。对此，本案丙公司构成转包，故该转包行为及基于转包行为所产生的合同关系亦无效。

3.承包合同与转承包合同的效力判断不同。在司法审判实践中，针对转包行为，法院判断多为无效合同。在转承包人突破合同相对性请求发包人承担支付工程款责任时，有的案件直接以发包人与承包人之间的合同无效来作为工程款结算的依据，这种处理忽略了承包合同和转承包合同的区别。本次民法典起草中，建设工程施工合同领域最重要的一条修改就是关于转包法律关系中承包人的地位和权利的规定，本条规定将直接影响到下一步人民法院审理转包合同纠纷的裁判思路。

《民法典》第806条规定，在转包的情况下，发包人有权解除承包合同。这内涵了两个层面的意思：

而即使存在次承揽关系，定作人的合同相对人仍然是与其签订合同的承揽人，[8]  原则上定作人不需要向与其没有合同关系的履行辅助人承担责任。这对于转包中发包人与转承包人关系的定位具有重要的借鉴意义。

[4]《民法典》第772条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”

[5] [日]我妻荣：《债权各论》（中卷二），周江洪译，中国法制出版社2011年版，第88页。

[6] [日]我妻荣：《债权各论》（中卷二），周江洪译，中国法制出版社2011年版，第79页。

[7]《违法行为认定查处办法》第8条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”

[8] [日]我妻荣：《债权各论》（中卷二），周江洪译，中国法制出版社2011年版，第88页。

（四）承包人违法分包的分包合同无效

《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”由此可见，分包行为本身是法律所允许的，只有分包符合违法分包的条件才会被认定为无效。依据《民法典》第791条（《合同法》第272条第3款）、《建筑法》第29条以及《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，违法分包主要包括以下情形：

至于违法分包的具体认定，人民法院在审理案件时可以参考《违法行为认定管理办法》的规定处理。[9]  上述关于违法分包做无效处理，仅仅为一般性的原则。当然，需要注意的是，对于承包人违反合同约定擅自分包的情形，还需要根据案件具体情况进行判断。例如，发包人与承包人合同约定，允许承包人分包，但是承包人支解分包。在承包人分包工程的实务中，还可能存在善意次承包人的保护问题，一概认定合同无效既不符合分包的法律实践，也不利于次承包人的利益保护，故应根据案件具体情况加以处理。

在违法分包中还有一个比较特殊的问题，即劳务分包的问题。根据《建设工程施工合同司法解释》第7条的规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”就此而言，合法的劳务分包合同应当认定为有效。至于在案件审判过程中，在当事人围绕劳务分包还是违法分包存在分歧的情况下，往往需要由人民法院对构成劳务分包合同还是违法分包合同进行认定，而这需要由人民法院结合案件具体情况加以判断。

[9]《违法行为认定管理办法》第12条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”

（五）低于工程建设成本的施工合同无效

《招标投标法》第41条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”就工程领域招投标实践来看，价低者中标是评标委员会评标时的基本原则之一。但是，在实务中，出于不同的工程概、预算方法，工程成本的数额是不同的。发包人利用有利于自己的工程预算方法，设计低于工程成本的标底，引诱投标人中标的情形也不时存在。而在投标人中标之后，如果按照该合同履行，则要么亏损施工，要么偷工减料，影响工程质量，从而存在危害人民群众生命财产权利的潜在风险。但是，与《招标投标法》所明确规定的其他六种“中标无效”的情形不同，该法并未对低于工程成本的最低价标底中标的效力予以规定，由此引发对该类中标行为的效力的不同处理，进而影响对此类合同效力的不同意见。

对此，鉴于建设工程合同的履行关系人民群众生命财产重大权利的保护，一旦出现质量问题则必然影响到不特定的人民群众财产安全的利益，由此，凡是违反建设工程质量要求的合同，均应否定其合同效力。在工程价款低于工程成本的情况下，存在影响工程质量的重大风险，因此应否定该合同的效力。例如，凤凰公司作为发包人与作为承包人的腾达公司经邀标方式签订施工合同。施工合同签订后，腾达公司停工，以工程设计变更为由请求增加工程款。凤凰公司请求解除合同，并赔偿损失。腾达公司反诉，请求支付工程款。人民法院经查明，工程施工设计无变化，腾达公司竞标价为工程标底，该标底低于工程建设成本。法院在审理该案件时，涉及该承包合同的效力。由于当事人订立合同低于工程成本，故应认定为无效，不支持其法律约束力。

对于低于工程成本的证明，遵循“谁主张、谁举证”的原则，在认定是否低于工程成本时，应根据当地行业的建筑成本进行审查，而不能根据其他地区的建筑成本，也不能根据同行业的建筑成本进行审查。当然，对于招投标合同并未低于工程成本，而当事人另行签订的合同低于工程成本，则也不能认定为低于工程成本。转包行为中承包人扣除管理费后导致转承包人低于工程成本承包工程，也不能以此作为认定发包人与承包人之间所签订承包合同无效的依据。

至于此类无效合同的法律后果，则需要根据《民法典》第793条的规定加以处理。故在建设工程施工合同无重大设计变更或者规划指标调整等因素导致施工内容发生变化的情况下，即使当事人签订的工程款支付价格低于工程成本，也应参照合同约定结算工程款，以此处理促进对于建筑市场良好秩序的建立。

（六）违反行政审批许可的无效合同房地产开发中主要有五证，建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证。

实践中，边开发、边申请，已开发、不申请，偷开发、不申请的情况均客观存在。在施工合同签订及履行过程中，对于未取得上述五证的合同效力如何处理，困扰着审判一线的人员。司法实践中，对于未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建筑工程施工许可证是否会对合同效力产生影响，裁判不一。

1.建设工程施工合同未取得规划许可证的效力。

《城乡规划法》第40条第1款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第66条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《城镇房屋租赁合同解释》）第2条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”《建设工程施工合同司法解释（二）》第2条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。因此，根据该条规定，建设工程施工合同未取得规划许可证的，合同无效。当然，这种无效仅仅限于建设工程施工合同领域，不能适用于勘察、设计合同领域，因为勘察、设计合同并不涉及房地产开发的五证。

2.具体理解。

未取得建设工程规划审批手续，主要包括未取得建设工程规划许可证和未按照建设工程规划许可证建设两种情形。在《建设工程施工合同司法解释（二）》起草过程中，原草案规定为未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证均导致合同无效，后根据房地产开发实际及有关单位建议，仅以建设工程规划许可证的欠缺作为无效理由，理由是从法律规定和办证程序看，取得建设用地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提条件，故仅规定建设工程规划许可证即可。未取得建设用地规划许可证自然无法取得建设工程规划许可证，故在逻辑上没有规定前者的必要。同样道理，根据《城乡规划法》第37条、第38条、第39条的规定，未取得建设用地使用权证则不可能取得建设工程规划许可证，故单独探讨未取得建设用地使用权证的价值并不存在。

3.未取得建筑工程施工许可证是否影响建设工程施工合同效力。

根据目前行政管理实践及建设工程施工合同缔结的现状，应将建筑工程施工许可证定位于行政管理范畴，其并不影响建设工程施工合同的效力。主要理由在于：首先，建设工程合同系诺成合同，只要双方意思表示一致即可成立。而建筑工程施工许可证是合同履行过程中的合同履行内容，在缔约时由于缔约的不确定性，在逻辑上自然无法取得，因此要求以之作为合同效力判断依据，违反合同订立的逻辑程序。其次，建筑工程施工许可属于目前行政许可领域正在深化改革的范畴，是政府简政放权的重点，原则上此种行政管理事项不能作为影响当事人意思自治的手段。再次，建筑工程施工许可目前主要适用于房屋建筑工程和市政基础实施工程以及公路施工工程，并非所有建设工程均需要施工许可。在一些地方政府招商引资的工程中，甚至不需要建筑工程施工许可。而在目前建筑工程施工许可领域，还有交叉开工报告制度。基于上述理由，未取得建筑工程施工许可证，不影响建设工程施工合同的效力。

4.效力补正时间。

《建设工程施工合同司法解释（二）》对未取得建设工程规划许可证的合同，允许通过事后取得建设工程规划许可证来进行效力补正。对于合同效力补正的时间点，在《建设工程施工合同司法解释（二）》起草过程中，主要有两种观点：

《建设工程施工合同司法解释（二）》采纳了第一种观点，主要考虑为，建设工程施工合同案件审理周期长、难度大、专业性强。合同效力直接影响工程价款的计算方式和认定，将补正时间节点确定为一审辩论终结前，一方面不利于保护施工人的利益，另一方面在逻辑上存在矛盾。例如，如果建设工程施工合同无效且需要鉴定，则在一审辩论终结前认定无效且委托鉴定，但是如果委托鉴定过程中取得了规划许可则建设工程施工合同经补正而有效，导致之前的鉴定失去鉴定基础而不具有证据效力，从而使得已经完成的鉴定报告不能作为证据采纳，这既不利于保护当事人利益，也不利于司法权威的提高。

5.恶意当事人的不予保护。

司法实践中，在开发商存在违约欠付工程款的情况下，其可能出于不支付违约金的考虑，故意在符合条件的情况下不去办理建设工程规划许可证。特别是在违约金约定过高的情况下，开发商更容易这么做。于是，《建设工程施工合同司法解释（二）》考虑到实践中所存在的此种发包人不诚信的情况，在区分当事人过错的基础上，将故意拖延不办理建设工程规划许可证等规划审批手续的情况排除在外，规定了第2条第2款内容：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”

6.“办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就”应作扩张解释，包括已经经过政府、开发区管委会等行政机关会议讨论同意的情形。

主要理由在于，实践中不少工程虽然未取得规划许可证，但经过政府、开发区管委会等行政机关的会议讨论同意，这类工程建筑并非违法建筑，对为修建此类工程而签订的建设工程施工合同，应予保护。例如，甲化工公司系某市政府招商引资项目。为尽快投产，市政府办公会议会议纪要明确，划定某地块交由甲公司建设生产基地，土地审批手续和建设审批手续可以采取先行建设、再行审批方式。甲化工公司在该会议纪要指导下，与乙建筑公司签订建设工程施工合同。按照合同约定，乙建筑公司进场施工。工程按期完成，甲公司欠付工程款。乙公司起诉至法院请求支付欠付工程款。甲公司主张，案涉工程施工合同无效。就该案而言，由于该工程已经经过政府办公会议讨论，要求和允许采取先行建设，再行审批的方式进行施工，故此种情况应认定为已经有关行政机关审批，故应作有效处理。

（七）降低工程质量标准和压缩合理工期的无效。

对于当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的，也应认定无效。对此，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第30条明确规定：“要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。”[10]

[10]参见杜万华主编：《<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第469页473页。

（八）内部承包与借用资质的区别

审判实务中，经常出现一些法官混淆内部承包和借用资质，由此导致在法律关系和合同效力判断上出现偏差，进而影响案件裁判结果的公正性。内部承包的合同当事人为施工企业，内部承包人原则上对发包人无合同请求权；在承包人和发包人之间成立合同关系，不因内部承包而认定合同无效。借用资质的实际施工人与发包人之间有直接的合同关系，因为存在借用资质法律关系，导致合同无效。因此，需要在实务中准确区别这两种性质的合同关系。

1.内部承包型借用资质。

实务中，借用资质承包工程往往有两种基本形式：

在内部承包型中，由个人与出借资质施工企业签订内部承包合同，施工企业任命或聘用借用资质人（实际施工人）为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务。但是，在施工工程的履行上，则由借用资质人承担项目的人、财、物及施工管理职责，出借资质企业仅负责签订合同、缴纳税费等对外事务的盖章，且借用资质人与出借资质企业之间存在内部管理费的约定。相比直接借用资质型，内部承包型的借用资质更具隐蔽性。但是，无论如何，这种内部承包形式不能改变借用资质承包工程的实质。对于出借资质的施工企业而言，实质上是通过出借资质等级来获取非法利益，故需要对借用资质所签订的施工合同进行否定性的判断。

2.借用资质与内部承包的区别。

借用资质往往是借用人没有从事与建设项目相适应的资质，但是有寻找到建设项目的能力，于此借用人向被借用资质的施工企业交纳一定数额的管理费，被借用资质施工企业则出名与发包人订立建设工程合同以及办理有关审批手续。但在具体履行施工合同过程中，被借用资质企业不对施工活动承担技术、质量等管理上的责任。内部承包，则是施工企业将工程交由项目经理进行管理施工，但是实质上仍然由施工企业承担技术、质量的管理责任。以下几个方面可以作为借用资质与内部承包的区别：

（1）是否进行实质管理。在借用资质签订施工合同的实务中，施工企业往往并不对工程施工进行技术、质量和财务等进行实质管理，这与内部承包中承包人需要对工程进行技术、质量和财务管理有明显的区别。具体体现在：

因此，在施工企业对工程施工并不存在技术、质量和财务管理的情况下，则往往可以认定为借用资质，而非内部承包。

（2）劳动合同、工资及社会保险关系。如果项目经理与施工企业没有劳动合同关系，则可以说明二者非内部承包关系。但是，逻辑上不能仅凭存在劳动合同关系即可以证明项目经理施工即构成内部承包关系。劳动合同、工资和社会保险关系仅仅是判断项目经理与施工企业之间是否存在雇佣关系，不能证明该工程即为内部承包。对于工程施工是否为内部承包，还需要根据施工企业对工程进行质量、技术和财务管理的实质判断。

（3）其他因素。在履行建设工程施工合同过程中，一些对外合同的缔结是否系由施工企业完成。比如，购买原材料的货物购买合同，往往不能由项目经理签订，而需要以施工企业名义对外签订。这些因素只是考察施工关系系借用资质还是内部承包的辅助判断因素，主要的判断因素还是施工企业是否对工程进行实质上的技术、质量和财务管理。

3.法院对合同效力的依职权判断。

在审判实务中，即使在当事人对于合同效力并无异议的情况下，法院也需要对施工合同效力进行认定。例如，甲公司与乙公司签订《建设工程施工合同》，乙公司任命其员工袁某某为该工程项目经理，负责项目施工。工程履行过程中，甲公司将工程款直接交付给袁某某；工程管理由袁某某完成，乙公司未实施管理。后乙公司起诉袁某某称，根据乙公司与袁某某约定，乙公司有权提取工程款8%作为管理费，现根据合同约定，请求乙公司支付。该施工合同关系系内部承包，还是借用资质？对此，仅依据发包人将工程款直接支付给“项目经理”，即乙公司对财务缺乏管理这一点，可以推定当事人之间不存在内部承包的关系，再加上当事人约定的管理费和施工企业未对工程进行质量、技术管理等事实，可以认定合同实质为借用资质，而非内部承包。在将工程认定为内部承包的情况下，案涉施工合同为无效合同，而所签订的借用资质的合同约定也应为无效的约定。

二、处理合同无效纠纷的若干疑难问题

在建设工程合同无效之后，这也是涉及工程款结算这个核心争议问题，往往系审判实践的难点问题。《建设工程施工合同司法解释（二）》针对工程价款结算协议和存在多份无效合同情况下的工程款结算进行了规定，在《民法典》施行后需要继续予以适用。而在《民法典》施行后，也需要面对非法所得收缴的处理问题。实践中还经常涉及借用资质、转包情形存在的管理费收取问题。这些问题均需要在《民法典》施行的背景下，深入探讨。

（一）工程价款结算协议的效力

1.结算协议是当事人之间支付工程价款的依据。

建设工程实务中还存在当事人在竣工后对工程量、工程造价和欠付工程款进行结算并签订结算协议的情形。通常情况下，该结算协议构成了对之前建设工程施工合同履行内容的确认和补充。此种确认和补充，不改变合同的主体，仅改变合同内容。在结算协议系建设工程施工合同当事人真实意思的情况下，该结算协议自然对合同当事人具有法律拘束力。由此：

对此，《建设工程施工合同司法解释（二）》第12条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”虽然司法解释的该条是从民事诉讼的诚实信用原则出发，规定不予启动鉴定程序的内容，但是其背后的法理基础则在于该结算协议体现了建设工程施工合同当事人的真实意思。该种真实意思是在实际履行建设工程施工合同过程中，对于可能产生的变更原合同约定且已经实际履行的内容所作的一种总结性确认，故结算协议的内容与之前建设工程施工合同所确立的权利义务具有债的统一性，在其性质上应定位于当事人对原建设工程施工合同的协议确认和补充。在经过结算协议确认和补充了原合同内容的情况下，补充后的合同即具有了法律拘束力，当事人自然无权请求回复到清算之前的建设工程施工合同履行所涉及债权债务的审理程序中。

当然，在具体情况下，该结算协议还可能构成单纯的变更协议或债务更新，对此则需要根据案件的具体情况进行确定。但是无论是债的变更、补充协议，还是债务更新，如果该结算协议系当事人真实意思，均应作为当事人之间工程价款支付的依据。

2.合同无效情形下结算协议的效力。

对于合同无效情形下，当事人签订的结算协议，能否适用《建设工程施工合同司法解释（二）》第12条规定的原则，从该司法解释的规定来看，并未将之排除在外。从最高人民法院民一庭的态度来看，也认为合同无效情形下结算协议仍然可以作为工程价款支付依据。[1] 对此，在建设工程施工合同协议无效的情况下，当事人在合同履行之后则产生返还财产的义务。在之后当事人之间所签订的结算协议，仍然是在延续之前建设工程施工合同权利义务及之后无效合同返还财产和折价补偿的债权债务关系，故结算协议原则上与无效合同所产生的债权债务关系仍然保持了其统一性。就此而言，该种结算协议所产生的债权债务仍然应定位于对之前债的关系的确认和补充这一性质。[2] 当然，如上所述，这种结算协议也有可能构成对之前债的更新。[3]

当然，还有一种解释思路，即便建设工程施工合同被认为无效，也可以根据结算协议确定的金额支持承包人的请求。结算协议实际上就是双方根据合同约定进行清算的结果，因此从这一点来看，合同约定的是工程价款结算的方法或标准，而结算协议是根据合同约定的方法或标准计算的结果，因此结算协议是根据合同约定进行的结算，属于结算条款。《民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。根据该款规定，在合同被认定无效后，应当参照合同约定进行结算，当然包括结算协议中的结算内容。

因此，即使建设工程施工合同被人民法院确认无效，但是如果当事人在建设工程竣工后签订结算协议，则该协议仍然应该作为当事人之间支付工程价款的依据。例如，甲公司与乙政府签订建设工程施工合同，承建乙政府开发的某办公楼。甲公司施工完毕，工程竣工验收合格交付使用后，甲公司与乙政府签订《结算协议》，对工程总造价和已经拨付的工程款进行了约定。后乙政府迟迟不支付欠付工程款，甲起诉至法院。乙政府主张，该建设工程属于应履行招投标程序缔约但是未履行招投标程序缔约的工程，故建设工程施工合同无效。在施工合同无效的情况下，双方当事人签订的《结算协议》也无效。且就本案工程，政府审计部门审计的工程价款远远低于《结算协议》约定的工程款，故该《结算协议》侵害公共利益，属于无效协议。本案涉及核心争议问题为，案涉《结算协议》能否作为认定乙政府欠付工程款的依据。在甲公司与乙政府已经签订《结算协议》的情况下，乙政府以所签订建设工程施工合同无效为由，主张否定当事人之间《结算协议》的效力，不应予以支持。至于在该案例中还涉及到司法审计结论的问题，在当事人没有约定以审计结论作为工程款结算依据的情况下，当事人请求以审计结论作为结算依据的，人民法院不应予以支持。

[1]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第286页。

[2]当然，对此应属于债的更改，还是债务更新，不能一概而论，需要结合案件的具体情况进行判断。对此，需要理论的进一步深入研究。

[3]唐倩：《无效建设工程施工合同研究》，对外经济贸易大学2019博士论文，第105页。作者引用案例所阐述理由为，就工程款问题，基于新的事实，缔结了新的合同。此种处理方式类似于采纳债的更新理论。

（二）多份无效合同的工程款结算

根据《民法典》第793条规定，一份建设工程施工合同被认定无效时，只要建设工程经验收合格，承包人请求参照该无效合同的约定折价补偿其工程价款的，应予支持。但是，在实践中还存在当事人签订数份建设工程施工合同，且这些建设工程施工合同均为无效的情形。在此情况下应如何结算工程价款，则有待明确。即在适用本条时，参照合同约定折价补偿结算工程价款，应参照哪份建设工程施工合同结算工程价款，不无研究价值。

1.参照实际履行的合同折价补偿。

《建设工程施工合同司法解释（二）》第11条第1款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”该条规定的“同一建设工程”，应指当事人签订数份建设工程施工合同共同指向的工程具有同一性，工程位置、主体、框架等基础性部分均一致。除了建设工程未发生变化之外，实践中还存在当事人基于各种主客观因素影响，就建设工程作出非实质性内容变化的约定情形。此时，即便建设工程发生了非实质性内容变化，也可纳入该条所指同一建设工程范畴。至于当事人的新约定背离了原建设工程施工合同实质性内容的情形，建设工程因设计、规划等不可控因素影响发生实质性变化调整，不影响该条中所指建设工程的“同一性”。该条所称“数份建设工程施工合同”既可能是经过招投标程序根据招投标文件签订的中标合同、中标之后私自签订的其他合同，也可能是未经招投标程序签订的合同等。

至于实际履行的合同，则需要根据施工过程中发包人、承包人以及监理等的往来签证、会议纪要、通知、函件、工程款收支凭证等证据来加以认定。

2.实际履行的合同难以确定。

《建设工程施工合同司法解释（二）》第11条第2款规定：“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。” 根据该规定，在根据当事人履行施工合同过程中的证据材料无法确定实际履行合同的情况下，则应参照最后签订的合同结算建设工程价款。该解释原则在于后签订的合同推定为对之前合同的变更，更体现当事人的意思。

3.结算工程价款、支付工程价款和折价补偿。

《建设工程施工合同司法解释》第2条规定了参照合同约定支付工程价款，《建设工程施工合同司法解释（二）》第11条规定参照合同约定结算工程价款。《民法典》第793条则规定参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。就“支付工程价款”的用语而言，容易给人造成该合同无效按照有效合同处理的判断；就“参照合同约定结算工程价款”而言，在建设工程施工合同陷入争议的情况下，当事人往往不再具有结算的可能性，因此在逻辑上不再具有结算的空间。而《民法典》第793条规定的参照约定折价补偿承包人，更符合合同无效法律后果的法理和处理原则。

（三）违法约定管理费的处理

管理费问题在借用资质和转包或违法分包的建设工程违法行为中经常出现。管理费的性质和归属问题既缺乏基础理论的厘清，又缺乏法律和司法解释的明确意见，由此导致审判实务中的裁判思路和裁判标准不统一，影响司法权威的提高，也影响对当事人合法利益的有效保护。

1.管理费的实务处理不一。

对于管理费的归属，在司法审判实务中的处理模式并不一致。为阐述的简洁，本处主要以转包为例进行阐述。在涉及转包纠纷的案件中，关于管理费的归属，主要有以下几种方式：

（1）裁量分配方式。在该裁量方式中，法院又有不同的裁量思路。该种模式主要根据管理费的收取比例、承包人在转包工程施工中是否实际进行管理、转包行为中当事人的过错程度、实际施工人（转承包人）实际施工的工程质量、承包人在施工过程中是否因为转包行为对外承担过责任进行处理，还有判决中提到根据公平原则进行处理的思路。在这种裁判思路中，如果承包人对实际施工人的施工进行了一定程度的技术、质量和资金管理，则可以根据其相应的工作量和为管理所支出的必要成本，裁量支持其一定比例的管理费要求；如果在施工过程中，承包人因实际施工人对外经营行为对第三人承担了相应的责任，则也应相应支持其管理费的要求；如果对于转包行为，承包人的过错较小、而实际施工人的过错较大，则相对应多考虑承包人的利益。

（2）归属于实际施工人的处理方式。该处理方式认：

一方面，鉴于转包行为系违法行为，而转包法律关系中实际施工人请求支付工程款的前提为工程验收合格，这说明实际施工人为完成工程施工进行了技术、质量的管理，因此根据谁支出、谁受益的原则，该部分费用应由实际施工人享有。另一方面，通过不支持转包人对管理费的要求，则可以从司法处理角度否定转包人对该种利益的享有，从而起到从根源上消除其借转包获利的空间，有利于净化建筑市场秩序。

（3）归属于承包人（转包人）的处理方式。该处理方式认为，首先，从诚实信用角度出发，按照转包合同约定分配管理费的归属，符合当事人缔约时的真实意思表示。故在产生纠纷时，根据合同约定将管理费判决归承包人所有，符合诚实信用原则。其次，根据《建设工程施工合同司法解释》第2条规定，可以参照合同约定支付工程款，这也应类推适用于管理费的纠纷处理。最后，在转包行为中，转包人并非基于转包而完全免除其责任，根据相关法律规定，其仍然需要承担承包人的相应责任，故基于责任权利义务相一致的原则，应该保护其对管理费的要求。

（4）非法收缴的处理方式。该种处理方式主要根据《建设工程施工合同司法解释》第4条规定的收缴非法所得的方式进行处理，该条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，实务中多从司法解释对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”“可以”进行收缴的角度出发，认为通过收缴管理费这种非法所得的方式，可以平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场秩序，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。

以上各种处理方式均有其理论基础，因此导致实务中对管理费的裁判结果并不一致。

2.管理费的基础理论。

欲分析上述何种处理方式更符合建设工程合同的特点，需要从管理费的基本构成出发，分析其性质，进而确定其归属。

在建设工程实践中，建设工程造价往往包括直接费用、间接费用、利润和税金。直接费包含直接工程费和措施费，直接工程费包含人工费、材料费和施工机械使用费；措施费包括不可竞争措施费（安全生产、文明施工费）和可竞争措施费；材料价差、安全文明施工费属于直接费。间接费包含规费和企业管理费。规费是政府和有关部门规定施工必须缴纳的费用，包括工程排污费、社会保险费、住房公积金等费种。企业管理费是指建筑企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括项目管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、劳动保险费、财务管理费等。[4] 从上述关于企业管理费的界定来看，管理费是企业基于管理工程施工项目而发生的实际费用。就此而言，转包单位能否要求这部分管理费用，不能仅仅凭借其系建设工程施工合同的承包人即当然取得，而需要考察其实质上是否对案涉工程进行管理。

3.管理费处理的具体考察。

在转承包合同因转包行为而被认定无效的情况下，对于管理费的归属则应依据无效合同法律后果处理。在合同无效的情况下，根据《民法典》第793条规定的原则，需要对当事人实际支出进行折价补偿，由此则需要考察转包人和转承包人是否实际支付了该部分费用：就固定资产使用费、劳动保险费、财务管理费等费用而言，往往需要转包人来支出，而不是由实际施工人支出，由此，如果转包人实际支付了该部分费用，则其自然有权收取。对于项目管理人员工资、办公费、差旅交通费等项目来说，往往为实际施工人在实际施工中所支出的费用，就此原则上应折价补偿实际施工人，如果转包人获得该部分利益，则构成不当得利。对于在施工过程中必须向政府或有关部门支付的费用，在工程备案或者申领相关许可证件时往往需要以施工企业的名义缴纳；在该部分费用实际上由施工企业缴纳的情况下，则该部分费用原则上应返还转包企业。

在上述关于管理费性质的基础上，参照合同约定处理管理费的做法显然不符合管理费的性质。一概将管理费判决归属于实际施工人或者转包人的做法也有失偏颇，对一方当事人利益保护则构成损害。收缴非法所得的方式则一定程度上将本应属于平等主体的一方当事人利益收归国有，构成了对私人利益的不当侵犯。

综上，根据管理费的收取比例、承包人在转包工程施工中是否实际进行管理、转包行为中当事人的过错程度、实际施工人（转承包人）实际施工的工程质量、承包人在施工过程中是否因为转包行为对外承担过责任，并根据公平原则进行处理的思路较为符合管理费的性质和处理要求。由此，法院根据案件具体情况，判决管理费按照比例在转包人和实际施工人之间进行分配，是较为适当的处理方式。例如，张某借用甲公司资质中标乙公司开发的某工程。张某与甲公司约定，甲公司扣除8%管理费后将剩余工程款支付给张某。张某施工工程竣工验收后，将甲公司起诉至法院，请求甲公司向其支付所收到的工程款。甲公司抗辩，根据张某与甲公司的内部承包合同约定，其有权扣除8%管理费。法院经审理查明，张某系借用甲公司资质承包工程。甲公司在张某施工过程中，并未参与技术和质量管理。但甲公司对收取工程款进行财务管理。本案争议焦点为：甲公司是否有权收取该8%的管理费。就本案例而言，按照上述处理原则，则应考察转包人在其中管理的投入、相关法定费用的缴纳情况、实际施工人施工工程的质量、当事人对合同无效的过错因素，基于公平原则对于该8%管理费在当事人之间进行分配。

[4]具体工程造价内容，可参见2016年2月19日 《住房和城乡建设部办公厅关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》及 2013版《建设工程工程量清单计价规范》的相关内容。

（四）非法所得收缴

《民法通则》第134条规定：“人民法院审理民事案件，可以收缴进行非法活动的财物和非法所得”。《建设工程施工合同司法解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

需要注意的是，在《民法典》已经删除了《民法通则》收缴非法所得规定的基础上，《建设工程施工合同司法解释》第4条规定的“收缴非法所得”的制裁措施，能否继续适用，则不无探讨余地。就此，在将来《民法通则》失效后，该法规定的第134条随之进入历史舞台，进而《建设工程施工合同司法解释》第4条的依据已不存在，故在此情形下再行收缴非法所得则无司法解释解释适用的法律依据。因此，人民法院不宜再行采纳收缴非法所得的处罚措施。但是，这并不影响行政处罚上的责任。当然，这涉及《民法典》实施后司法解释的清理和完善问题，需要最高人民法院及时明确处理意见。

三、建设工程合同变更的疑难问题

《民法典》第543条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”因此，协议变更合同原则上系当事人履约过程中的权利，并无法律禁止的必要。但是，就建设工程合同而言，当事人通过变更合同实现压迫承包人利润空间的情形广泛存在。而在承包人利润空间受到压迫的情况下，则可能产生承包人为营利而偷工减料、降低工程建设标准的情形，进而极大影响建筑工程的质量。由此，法律需要在一定程度上对建设工程合同的变更进行限制。因此，一方面是当事人协商一致，可以变更合同的权利；另一方面是为了建设工程质量考虑，限制当事人变更合同的权利。如何协调二者的关系，在建设工程合同领域需要加以研究，这也是建设工程施工合同审判实践中的疑难问题。

（一）建设工程合同的合法变更

工程项目的建设受到诸多因素影响，在符合合同交易规则前提下，从施工合同履行的正当性和实用性出发，在中标合同签订后，当事人有权依法通过协商变更合同内容。变更是施工合同履行过程中常见现象。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）定义，工程变更是指合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变；施工条件的改变；招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。目前，《建设工程施工合同(示范文本) 》（GF-2017-0201）在通用条款中对于通常情况下合同变更的具体情形进行了列举，包括合同内工作的增减、合同外追加额外工作、取消合同中工作、改变合同工作的履行和检验标准，改变合同标的的基线、标高、位置和尺寸等工程基础特征，改变工程的实施时间或其他进度安排等。

目前，有权进行施工合同中的变更一般包括以下五种情形：

另外，建设工程施工合同的变更往往直接导致工程价款的变更，在此情况下则应允许当事人变更工程款的结算方式。变更工程款可以考虑以下三方面因素：

因此，在当事人对建设工程施工合同进行合法变更的情况下，当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院可予支持。

（二）变更中标合同实质性内容的处理 

《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。就该条的内容而言，在招投标缔约程序的情况下，则在承诺到达投标人时，建设工程合同已经成立。在建设工程合同成立的情况下，根据《民法典》第790条及《招标投标法》第46条规定，当事人需要根据招投标文件订立书面合同，以发挥证据和供行政监督的作用。因此，当事人订立与招投标文件不一致内容的协议，即构成变更中标合同内容。

1.变更中标合同非实质性内容的处理

无论是《招标投标法》第46条规定，还是《建设工程施工合同司法解释》第21条规定，均禁止当事人订立变更中标合同实质性内容的合同。因此，就上述法律和司法解释的文义解释来看，则当然允许当事人订立同招投标文件存在非实质性内容差异的合同。在比较法上，允许招标人和投标人签订与招标文件和投标文件非重要条款不一致的书面合同。根据《英国建筑工程法》规定，若招标文件内容比较齐备，合同的条款基本齐全，中标通知书发出成立合同。若招标内容尚有所修改内容，则当事人仍然可以就非实质性内容进行磋商。但是，如果此种非实质性内容事实上构成了对于当事人权利义务的重大变更，则中标人有权利拒绝变更合同。在我国建设工程招投标实践中，建设单位在招标时，基于其建设要求、投资需要等提出招标要求，要求投标单位在已有设计方案基础上提供施工方案，并对于项目、范围、工期、质量、造价等进行投标。在投标过程中，也存在投标单位根据自己对于建设工程施工的经验，在投标的同时提出对于业主设计、施工、质量等方面的若干保留意见甚至修改建议。在中标之后，招标单位和投标单位往往需要对这些进一步改进之处进行磋商，这是建设工程施工的实际。例如，某施工企业在中标后向发包人建议，由于新的施工技术和新施工材料在建设工程领域的引用，某设计部分可以采纳更新施工技术和施工材料，为此可以节省大量成本。对此，这是允许的。但是，这些后续的磋商和变更均不能构成对于工程实质性内容的变更。2.变更中标合同实质性内容的处理在上述比较法上的实务做法和文义解释之下，招投标文件即为建设工程施工合同的基础，当事人原则上需要签订与该招投标文件一致的书面合同。对于变更招投标文件实质性内容的合同，则该变更不应产生变更合同的效力。虽然目前正在试点取消建设工程施工合同备案要求，但是针对目前仍然在实施备案的实务情况，则存在变更招投标文件的合同与招投标文件合同的效力选择解释问题。

（1）变更中标合同实质性内容的效力。对此，《建设工程施工合同司法解释（二）》第10条规定:“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”该条规定明确，如果当事人签订的合同约定工程范围、建设工期、工程质量、工程价款与招投标文件的内容不一致，则构成了对中标合同实质性内容的变更，为违法变更中标合同内容。由此，该种变更对于合同当事人不发生效力。例如，甲房地产开发公司将其开发的某房屋建筑经过招投标程序发包给乙公司。甲公司与乙公司签订施工合同，另行约定乙公司在招投标文件确定的工程价款基础上让利10%。工程竣工验收后，乙公司起诉到人民法院，请求根据招投标文件约定的工程价款结算方式结算工程价款。该变更工程款的约定是否有效。就本案例来说，当事人另行约定的工程价款为在招投标合同之外另行让利，构成变更中标合同实质性内容，故该变更对于双方当事人不能发生效力，本案结算依据仍应依据招投标文件确定。

（2）《建设工程施工合同司法解释（二）》第10条与《建设工程施工合同司法解释》第21条的体系解释。在规范合法的招投标程序中，当事人用来备案的建设工程合同（备案合同）也是当事人实际履行的建设工程施工合同，二者均与招投标文件的实质性内容一致。由此，即使当事人基于对工程建设的细节进行磋商，就非实质性内容多次签订建设工程施工合同补充协议，但是这些建设工程施工合同均未变更招投标文件的实质性内容，故在此情况下：招投标文件合同=备案合同=当事人履行的书面施工合同。对于未变更中标合同实质性内容而存在多份书面合同的，则应自证据效力角度来确认那份合同系当事人之间的真实意思表示及实际履行的合同，而不能认为那份合同具有法定的优势证据效力。但是，在变更招投标文件实质性内容的情况下，在上述关于招投标合同订立的程序及体系解释框架之下，《建设工程施工合同司法解释》第21条的规定则面临以下两个逻辑上的解释空间：

一是，当事人签订的书面施工合同没有变更招投标文件的实质性内容，则该书面施工合同=招投标文件合同。但是，当事人用来备案的合同则变更了书面施工合同的实质性内容。在此情况下，则由于招投标文件合同与当事人签订的书面施工合同一致，根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第10条规定，应该以招投标文件作为当事人的合同依据，也就以当事人签订的书面施工合同作为当事人之间的依据。当然，随着我国建设工程备案制度的改革，此类备案合同与招投标文件合同或当事人实际履行合同不一致的“黑白合同”问题，将逐步退出历史舞台。

二是，当事人签订的书面施工合同变更了招投标文件的实质性内容，但是备案的合同恰恰是基于招投标文件签订的合同，此时根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第10条的规定，则应该以招投标文件合同、也就是备案合同作为工程价款的结算依据。

四、发包人的任意解除权问题

《民法典》第787条（《合同法》第268条）规定，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。这是承揽合同定作人任意解除权的规定。承揽合同的定作人行使任意解除权是无条件的。比较法上，《法国民法典》《德国民法典》及《日本民法典》均规定了定作人的任意解除权。定作人任意解除权的立法精神主要在于，承揽合同是以承揽人按照定作人的要求完成工作成果、定作人支付报酬为主要合同标的，如果承揽人完成的工作对定作人而言已经无价值，则再强求该合同继续履行，不仅对定作人毫无意义，而且对整个社会来说也没有意义。[1]  由此，不使承揽人遭受损失为条件可以允许定作人自由解除承揽合同，只要在定作物完成之前就可。

《民法典》第808条（《合同法》第287条）规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。《德国民法典》《日本民法典》均将建设工程作为承揽合同的一种具体工作形式。我国民法将建设工程独立为一种有名合同，但在法律适用上则认为建设工程系一种特殊的承揽，因此对于建设工程没有特殊规定的，则补充适用承揽合同的规定。

对于建设工程合同的发包人来说，承揽合同所规定的定作人任意解除权是否可以补充适用于建设工程合同，则不无探讨余地。对此，在目前司法审判实务中则有不同的意见。一种意见认为，建设工程合同系承揽合同的一种，定作人的任意解除权系基于承揽合同的特殊性质决定的，因此对于建设工程而言并无例外。且对于发包人而言，如果建筑物对发包人来说已无价值，允许当事人继续建设则对于发包人的利益并无意义，且容易引起社会资源的浪费。另一种意见认为，建设工程合同受到国家的严格管控，从建设工程施工的特殊性及防止社会资源浪费的角度讲，应当尽量维护建设工程合同的稳定性，不允许任意变更和解除。[2]

我们赞同建设工程施工合同发包人不享有任意解除权。主要有以下几个方面理由：

其一，符合建设工程的现代特性要求。与承揽合同这种传统民事合同相区别，建设工程合同在我国经济发展中已经成为国民经济的重要产业。在该产业发展过程中，各国均更加强调其商业主体的营利属性。因此，建设工程合同更应强调商事合同的交易信赖属性和强制履行属性，而不应随意允许一方任意对之行使解除权。

其二，建设工程合同是注重施工人资质的合同，在施工过程中，施工企业对于施工进度、技术标准将会随着工程施工进度的推进而深入，如果允许解除合同且引进新的施工人施工，将极容易引起工程施工衔接的不顺畅，影响建设工程质量，且会影响工程进度，潜在影响购房人等的利益。

其三，建设工程合同是经济生活中的一类重要合同，对于人民群众生命健康和国家经济具有重要的影响，且涉及利益重大，因此如果允许发包人任意行使解除权，则会导致资源巨大浪费，也会对建设工程质量产生重要的影响。

其四，建设工程往往通过竞争性缔约的方式签订，如果允许发包人任意解除合同，则无异于损害了其他竞争缔约人的利益。而对于利用国有资金投资的工程，必须履行招投标程序来缔约。而在我国最新的《必须招标的工程项目规定》中则明确规定了对于特定工程项目必须履行招标程序还有预防腐败的功能。因此，允许发包人行使任意解除权，则为规避上述必须招投标的部门规章提供了路径，直接影响到该规章所确定的目的实现。

其五，对于承揽合同任意解除权所发挥的“承揽人工作对于发包人无意义”的功能，则可以通过《民法典》所规定的情事变更制度加以调整，并不存在任意解除权发挥功能缺失所存在的法律漏洞。比如，在由于政府规划调整而使得该工程需要拆除的情况下，则可以认为缔约基础发生变化，继续履行合同将对一方显失公平。故可以适用情事变更制度由当事人协商变更合同，或者在协商不成的情况下，解除合同。

综合以上几个方面，对于建设工程合同履行过程中，应否定发包人的任意解除权。（完）

[1] [日]我妻荣：《债权各论（中卷二）》，周江洪译，中国法制出版社2011年版，第119页。

[2] 林文学：《建设工程合同纠纷司法实务研究》，法律出版社2014年版，第159页。