最高法民一庭专业法官会议关于建设工程施工合同纠纷案件审判实务问题8问8答（附解读）

Q1、可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人

(最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要)

法律问题 :《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第四十三条规定的实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？

法官会议意见：《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系：

原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。 

Q2：借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿

(最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要)

法律问题：借用资质的实际施工人是否有权请求发包人对其施工工程折价补偿？

法官会议意见：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。    

Q3：承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理

(最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要)

法律问题：承包人已经起诉请求发包人支付工程款的，实际施工人能否申请作为第三人参加诉讼或者另行起诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任？

法官会议意见：转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。

承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本款解释是为保护农民工等建筑工人利益所作的特别规定。实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。 

Q4：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权

(最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要)

法律问题：实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？

法官会议意见：建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。 

附：肖峰博士：如何理解最高院民一庭实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权最新观点

一、实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权的理由

对于这个问题，我和韩浩法官发表在2021年第22期《人民司法》上的《建设工程价款结算及其优先受偿权的若干实务问题》中就已有专门表述：“从笔者参与2018年施工解释二起草、定稿时了解的情况看，各方对实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题分歧较大。一种观点认为，实际施工人是建设工程人、财、物的实际投入者，且其主张的工程款也包括应付给建筑工人的工资，故应赋予其建设工程价款优先受偿权；另一种观点（也是笔者观点）则认为，实际施工人都涉及违法施工，故从价值层面应对其作否定评价，进而，对其权利保护不应与合法承包人等同。而当时尚未失效的合同法第二百八十六条“发包人未按照约定支付工程价款”的文义解释也说明适用该条的前提是合同有效。而转包、违法分包中的实际施工人都与其前手之间不存在合法有效的建设工程施工合同，故不能适用该条主张建设工程价款的优先受偿权”。

从这两天的反馈情况看，仍有不少人持不同观点，认为实际施工人应当享有建设工程价款优先受偿权。主要理由有二：

对以上观点，我结合自己2018年参与起草定稿施工解释二时了解的情况，作一简要回应：

（一）实际施工人不能享有建设工程价款优先受偿权符合民法典的要求。

第一，实施施工人的认定前提是无效合同。实际施工人在法律中并没有规定，而是由2004年施工解释原创，并为2018年施工解释二以及2020年施工解释二所延续。对此，2004年施工解释的起草人之一冯小光老师曾介绍称“《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规，在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，没有出现过“实际施工人”的表述。此表述为《解释》创设的新概念，意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。使用“实际施工人”的概念本身就意味着“实际施工人”参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。”（注：参见冯小光《回顾与展望 ——写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际》，载《民事审判指导与参考》总第33期（2008年5月））。再结合该解释第1条中“(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”体系解释，故，2004年施工解释中的实际施工人包括转包中实际施工的人、非法分包中实际施工的人和没有资质借用有资质的施工企业名义实际施工的人三种情形。建筑产品直接涉及到社会公共安全和人民群众的生命财产安全。而上述三种实际施工人都存在资质瑕疵。故当时的《建筑法》（对应2019年修正《建筑法》第66条和第67条）分别对借用资质、转包、违法分包作了禁止性规定，责令改正、没收违法所得、并处罚款。相应地，2004年施工解释第1条、第4条也对该三类情形做了否定性评价，即合同无效。

第二，建设工程价款优先受偿权的前提是有效合同。无论是之前的合同法第286条，抑或现在的民法典807条，关于建设工程优先受偿权都有“发包人未按照约定支付价款的”这一共性表述。显然，在两部法律中所有关于“按照约定”的条款所指向的都是合同成立或有效。例如民法典第673条规定“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同”。无效合同不存在解除的问题，故该条中“未按照约定”所指向的合同不可能是无效合同。至于无效合同，民法典则用的是“参照”，而不是“按照”。典型如民法典第793条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。基于立法语言表述的严谨性，应该可以得出“按照合同约定”是针对合同成立或有效情形，“参照合同约定”是针对合同无效情形的结论。

由上，实际施工人因合同无效不能享有优先受偿权，符合合同法以及民法典等相关立法一直以来的立法精神。

（二）实际施工人不能享有建设工程价款优先受偿权体现了人身权优先于财产权的价值导向。

司法实务中，一种常见观点认为，立法规定建设工程价款优先受偿权是为倾斜保护弱势群体建筑工人的合法权益。对此，我不持异议。但该特殊保护也不能离开利益衡量和价值判断。由于建筑工程质量直接关系到社会公众生命财产安全，而实际施工人的共性就是其施工可能危及建筑工程质量，需要对其进行管制。故在社会公众的生命健康人身权和建筑工人个体的劳动报酬财产权之间，应当是让前者优先得到保护。而如果让实际施工人享有建设工程价款优先受偿权，让其折价补偿款得到优先保护则可能变相刺激其为谋取更有保障的利益而更多的参与实施违法施工行为，进而放大建筑工程质量不合格风险，给社会公众造成更多损失。

有必要指出的是，不少人认为，根据2020年施工解释一第38条规定，只要“建设工程质量合格”，承包人就可享有建设工程价款优先受偿权。对此，我结合起草施工解释时的想法，作几点阐述：

1.前文已述，无论合同法乃至民法典中都只有“承包人”表述，而没有“实际施工人”表述，“实际施工人”这一表述最早出现在2004年施工解释中，用以区分“承包人”这一立法表述。该思路为后续施工解释所沿用。而且，在先后几个施工解释中，都是将“承包人”与“实际施工人”的表述并列对待。而2020年施工解释一第38条规定的工程质量合格前提下享有建设工程价款优先受偿权的主体用的表述是“承包人”。故从文义解释而言，实际施工人不符合2020年施工解释一第38条规定的“承包人”主体要求，而不能依据该条主张享有建设工程价款优先受偿权。

2.如果让实际施工人在建设工程质量合格情形下享有建设工程价款优先受偿权，则可能诱导更多的实际施工人基于对将来建设工程质量合格的盲目自信，或赌一把的动机大肆违法承揽工程，从而客观上增加了工程质量不合格的概率，造成返工或拆除等社会财富的浪费，让社会公众生命财产安全处于更危险境地。

3.合同无效且工程质量合格情形下的建设工程价款优先权人，一般是指与发包人签订了无效施工合同的具有相应资质的承包人。这里的合同无效多因违反招投标规定而无效，而与资质无关。

Q5：合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持

(最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要)

法律问题：合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，是否应予支持？

法官会议意见：转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。 

Q6：承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权

(最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要)

法律问题：承包人对违章建筑是否享有建设工程价款优先受偿权？

法官会议意见：建设工程价款优先受偿权制度系以建设工程的交换价值优先清偿承包人享有的建设工程价款债权。承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。对此，《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权的条件是建设工程宜折价、拍卖。违章建筑不宜折价、拍卖，故承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。 

附录：肖峰博士：关于如何理解最高院民一庭承包人对违法建筑不享有建设工程价款优先受偿权最新解读观点

一、案件基本事实

2021年发包人（开发商）甲公司与承包人乙公司签订《建设工程施工合同》，甲公司在没有取得建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下，将案涉工程发包给乙公司，乙公司即进场施工，工程施工过程中因甲公司的资金问题停工。此后，甲公司因资不抵债进入破产程序，乙公司起诉请求甲公司支付工程欠款，并就案涉工程拍卖、变卖或折价的价款优先受偿。经查，甲公司欠付乙公司工程款属实，乙公司主张优先权亦未超过行使权利的法定期间。

二、主要观点分歧

本案的争议焦点是乙公司是否就案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。对此，存在两种观点：

第一种观点认为，乙公司就案涉工程不享有建设工程价款优先受偿权。主要理由是：首先，案涉工程未经招投标，未取得建设用地规划许可证、建设用地使用权证、建设工程规划许可证。案涉工程属于违法建筑。违法建筑应该拆除，本身不存在折价、拍卖、变卖的价值，无法成为建设工程价款优先受偿权的客体。案例检索的结果，未检索到最高人民法院有支持“三无工程”优先受偿权的案例。高院层面，江苏高院（2015）苏民终字第00282号案认为，“三无工程”不宜折价、拍卖、变卖，承包人不享有工程价款优先受偿权。

第二种观点认为，应当支持乙公司就案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。主要理由是：

三、肖峰博士观点

同意第一种意见：乙公司就案涉工程不享有建设工程价款优先受偿权。主要理由如下：

第一，建设工程施工合同无效时，乙公司作为承包人主张建设工程价款优先受偿权没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。由于本案直至起诉时，发包人都未取得建设工程规范许可证，故应认定该施工合同无效。而根据《民法典》第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”中“发包人未按照约定支付价款”的表述可知，建设工程价款优先受偿权主张的前提之一是建设工程施工合同有效。换言之，建设工程施工合同无效时，承包人不能将《民法典》第八百零七条作为主张建设工程价款优先受偿权的请求权基础。这也是法律对合同效力作出否定评价后的应然结果。进而，即便在诉讼中该违法建筑因事后采取改正措施消除对规划实施的影响而变为合法建筑，也因建设工程施工合同无效而无法主张建设工程价款优先受偿权。

第二，违法建筑不能折价、拍卖，不符合建设工程价款优先受偿权的对象要求。案涉工程未经招投标，未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑。从法律性质而言，违法建筑属于禁止流通物，不能在市场流通。故即便从保护建筑工人合法权益出发，适用《民法典》第八百零七条，也因属于该条中“除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外”这一但书条款规定情形，而不能适用该条。从该条但书部分的前后表述整体解释可知，建设工程价款优先受偿权针对的建设工程性质应适宜折价、拍卖，也即应被允许在市场上自由流通。显然，案涉工程不符合该条关于建设工程价款优先权适用对象的要求。

第三，承包人不存在对违法建筑补偿款的建设工程价款优先受偿权。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”可知，违法建筑不能得到补偿。既然法律上不存在对作为业主方的甲公司进行补偿的问题，那么也就不存在所谓补偿款的优先受偿问题。

第四，承包人原则上可对违法建筑主张赔偿损失、折价补偿或返还原物，但不能按约定主张建设工程价款，也就不存在建设工程价款优先受偿权。根据《民法典》第一百五十七条规定，案涉施工合同无效，合同双方只能互相返还因合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，折价补偿。由于甲公司作为业主方并不能取得该违法建筑的所有权，故不存在因该无效施工合同取得财产的问题。也就不存在返还或折价补偿的问题。当然，在该违法建筑因被拆除而让甲方取得部分可重复使用建筑材料的所有权的情形，则承包人乙公司可就此部分主张返还或折价补偿。但就已经灭失的建筑材料价值以及人工费、机械费等而言，作为承包人的乙公司也只能向发包人主张赔偿损失，而不是约定的工程款。

Q7：建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理网签而消灭

(最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要)

法律问题：建设工程施工合同纠纷案件中，建成的房屋已办理网签，承包人是否仍有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿？

法官会议意见：建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理商品房预售合同网签而消灭，如符合建设工程价款优先受偿权的成立要件，承包人仍有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五至第四十二条进一步明确了行使建设工程价款优先受偿权的条件。由此可见，建设工程价款优先权是承包人的法定权利，在符合法律及司法解释规定的条件时，建设工程价款优先受偿权就已经成立。商品房预售合同网签是为规范商品房预售而采用的行政管理手段，并非法律规定的不动产物权设立、变更、转让和消灭的公示方式，不能产生物权变动的效力，亦不导致承包人原本享有的建设工程价优先受偿权因此不成立或者消灭。如承包人行使建设工程价款优先受偿权时与房屋买受人之间发生权利冲突的，属于权利顺位问题，可另行解决。 

Q8：不能既判决驳回诉讼请求又告知当事人就此另行主张权利

(最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要)

法律问题：当事人诉讼请求所依据的事实处于真伪不明状态，人民法院能否既判决驳回其诉讼请求，又告知其就此另行主张权利？

法官会议意见：人民法院不能既判决驳回当事人的诉讼请求，又告知其就此另行主张权利。

第一，除依法裁定驳回起诉外，对于当事人已经明确提出的诉讼请求，人民法院应当审理并作出实体判决。如果当事人提供的证据能够证明其主张，则应判决支持其诉讼请求；如不足以证明其主张，则应判决驳回其诉讼请求；如果当事人诉讼请求所依据的事实处于真伪不明状态，应当根据证明责任分配规则作出判决。要求当事人就此另行主张权利，本质上属于拒绝裁判。

第二，判决驳回诉讼请求与告知当事人另行主张权利互相矛盾。判决驳回诉讼请求表明人民法院对于当事人主张的实体权利已经作出了否定性判断，故当事人不能再就同一事实和理由重新起诉。即使当事人日后基于新证据而主张权利，由于其诉讼请求依据的仍然是同一事实，也只能依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项申请再审，而非重新起诉。

第三，为避免案件久拖不决，人民法院可就事实已经清楚的部分诉讼请求作出先行判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”根据该规定，人民法院在对当事人提出的多个诉讼请求一并审理的情况下，如果其中一部分诉讼请求涉及的事实已经查明，但整个案件尚不能全部审结时，可以就已经查明的部分事实所对应的诉讼请求作出先行判决，待其他事实查明后再就其他诉讼请求作出后续判决。

需要注意的是，在作出先行判决时，不能判决驳回该先行判决未涉及的其他诉讼请求。